A recente crise econômica pela qual o Brasil está passando resultou no aumento do número de desempregados. De acordo com o IBGE, em janeiro de 2018 o desemprego já afetava cerca de 12,7 milhões de pessoas[1]. Por conta disso, a solução encontrada por uma parcela dessas pessoas, levando em consideração a dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, foi se arriscar no mundo do empreendedorismo, tanto que, conforme levantamento feito pelo SEBRAE, 11,1 milhões de novas empresas foram abertas nos últimos 3 anos e meio[2].
Com o surgimento de uma nova geração de empreendedores, muitos sem o conhecimento de como proteger suas empresas, alguns equívocos são cometidos, seja por inexperiência ou por falta de conhecimento sobre o assunto. O objetivo do presente artigo é analisar um dos erros mais comuns cometidos por aqueles que se lançam na difícil tarefa de empreender no Brasil: a proteção da Marca.
Muitas das vezes, as empresas que estão começando não prestam o devido cuidado sobre a questão da Marca, em geral confundindo-a com outros elementos do negócio.
A confusão mais comum é feita com o Nome Empresarial e o Nome de Domínio, os quais possuem funções bem diferentes entre eles.
Sendo assim, com a finalidade de esclarecer essa confusão e ajudar na conscientização dos novos empresários, passemos agora a análise dos elementos mencionados, a fim de esclarecer qual o papel de cada um.
A Marca é, de uma forma simplificada, o conjunto de sinais gráficos que identificam um produto ou serviço, funcionando como um indicativo, para o consumidor, da sua procedência e, consequentemente, diferenciando-o de outros produtos idênticos ou semelhantes existentes no mercado[3].
Em outras palavras, a Marca é aquilo com que o consumidor vai se identificar e fidelizar. Essa Marca pode ser nominativa, figurativa, mista (a junção das anteriores) ou tridimensional (garrafa da Coca-Cola, por exemplo). Ao proteger a sua Marca, o empresário, adquire um direito de exclusividade sobre ela, o que na prática garante que a mesma não poderá ser replicada por terceiros que intentem obter vantagem, ao se utilizar de um produto amplamente aceito no mercado, e, consequente, enganar o consumidor, por acreditar possuir um determinado produto, quando na verdade é outro, via de regra, de qualidade inferior.
A Marca é registrada junto ao Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI), este é o único órgão, no Brasil, responsável pela concessão dos pedidos de Marcas no Brasil. Cabe a ele a tarefa de evitar que Marcas semelhantes ou iguais sejam registradas no país, garantindo assim a exclusividade do Nome em todo o território nacional. Essa proteção ampla permite que um empresário de um estado possa coibir os usos não autorizados de sua Marca em qualquer lugar da federação, uma vez que isso fere o seu direito de exclusividade.
As consequências de não registrar a Marca são significativas e podem, inclusive, resultar no fechamento do empreendimento. Essas consequências já foram discutidas em outro artigo em nosso site, mas cumpre destacas que o não registro pode ocasionar que outra pessoa registre a Marca e, consequentemente, impeça que o empresário que realmente criou aquele sinal distintivo não possa mais usa-lo, causando prejuízos consideráveis ao negócio.
Por outro lado, o Nome Empresarial é aquilo que vai identificar o sujeito de direito que fornece, aquele produto ou serviço, ao mercado. É o nome pelo qual o empresário irá se identificar na qualidade de sujeito exercente de uma atividade econômica[4].
O Nome Empresarial possui importância maior na relação do empresário com outros empresários, e não tanto em relação ao consumidor, pois é este o nome que o representará nas relações com fornecedores e financiadores, sendo por fim uma forma de atestar a boa ou má reputação daquele empresário.
Diferentemente da Marca que é registrada no INPI, o Nome Empresarial é feito quando do registro e arquivamento do Contrato Social da nova empresa na Junta Comercial do Estado, órgão este que ficará responsável por garantir a veracidade do Nome, bem como sua novidade.
Esse nome pode ser de duas espécies: firma ou denominação.
Firma é quando o Nome Empresarial será baseado no nome civil do empresário, ou da junção com outro, quando houver sócio (ex: José da Silva ME ou Silva & Pereira Ltda). Podendo ainda ser adicionado a este nome o ramo de atividade (ex: José da Silva – vestuário ME) [5].
Já a denominação é quando o empresário escolhe qualquer expressão linguística para a sua empresa, seja o nome dos sócios ou não (Silva & Costa Ltda ou Atrium Vestuário Ltda). Quando o segundo caso ocorre, essa denominação passar a ser conhecida como “elemento fantasia”[6].
Cumpre destacar que o “elemento fantasia” e a Marca podem ser compostos pela mesma denominação (ex: Fast Shop S/A). Contudo, para a legislação nacional, ambos possuem proteções distintas.
Com isso em mente, é importante analisar as diferenças significativas entre esses dois elementos e porque estas diferenças podem ter um grande impacto no empreendimento.
Como já mencionado, a Marca é depositada no INPI, enquanto o Nome Empresarial será registrado na Junta Comercial, como consequência disso o Nome empresarial será limitado ao estado em que for registrado, podendo, portanto, ser replicado no estado vizinho sem qualquer tipo de objeção. O que não ocorre com a Marca, uma vez que o registro dela junto ao INPI garante a exclusividade do Nome em todo o território nacional, ou seja, a Marca registrada em um estado não pode ser replicada, sem autorização, em outro, pelo menos não de forma lícita.
Outra diferença significativa é na esfera material da tutela, enquanto a Marca é limitada ao ramo de atuação da empresa, o Nome Empresarial possui uma abrangência geral. Isso ocorre porque a Marca, por servir como forma de comunicação ao consumidor, garante a exclusividade do Nome apenas para o segmento de mercado na qual a empresa está inserida, por exemplo Atrium Vestuário tem proteção apenas no ramo de vestuário, o que não impediria que alguém registrasse o nome “Atrium” para fabricação de tratores, uma vez que o consumidor não iria confundir os dois produtos. Por outro lado, conforme já analisado, o Nome Empresarial busca garantir a boa reputação do empresário junto a fornecedores e financiadores. Assim é de suma importância evitar qualquer tipo de confusão, já que uma restrição no nome da “Atrium” que lida com tratores, pode sim prejudicar a imagem da “Atrium” vestuário junto a um Banco, por exemplo. Por isso é de grande importância que o Nome Empresarial receba essa proteção em todos os ramos.
A ultima grande diferença entre Marca e Nome Empresarial, se dá sob o aspecto temporal. Enquanto o Nome Empresarial, possui uma validade indeterminada, vinculada ao regular exercício da empresa. A Marca possui a duração de 10 anos, podendo ser solicitado, caso exista interesse, a renovação do registro por prazos sucessivos de mais 10 anos cada. Portanto, a Marca requer um cuidado constante de seu titular, a fim de não perder os prazos de renovação, pois caso isso ocorra o titular perde seu direito de exclusividade e permite que terceiros possam utilizar ou até mesmo pedir um novo registro de Marca.
O terceiro elemento que causa confusão é o Nome de Domínio, que é basicamente o conjunto de caracteres que um usuário insere no navegador para encontrar um determinado site na internet, caso contrário o usuário precisaria saber de cabeça o código numeral de cada site que deseja visitar.
Tal qual os outros dois o Nome de Domínio também precisa de registro. No Brasil, essa tarefa cabe ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br), através do sistema Registro.br. Para tanto, o usuário deve realizar uma busca de disponibilidade do nome desejado no sistema, uma vez que essa pesquisa aponte um resultado negativo o registro poderá ser feito.
Ocorre que, frequentemente, os Nomes de Domínio acabam por se tornarem identificadores dos produtos ou serviços comercializados na plataforma e é nesse momento que surge o conflito entre estes e as Marcas.
Isto porque a busca realizada no Registro.br apenas aponta a existência de outros domínios com o mesmo nome, não levando em consideração se este nome já está vinculado a outra empresa ou produto, o que pode acarretar em prejuízos para quem registra, pois a legislação e os tribunais entendem que o registro de domínio que leva o nome da Marca de outrem é considerado uma infração da Marca, o chamado “cybersquatting” e, como consequência, o titular do domínio pode ser obrigado a cancelar ou até mesmo transferir a titularidade do domínio ao titular da Marca registrada anteriormente, além de pagar indenização por perdas e danos.
Além disso, existem casos em que um terceiro de má-fé pode registrar um Nome de Domínio similar com a intenção de confundir o consumidor e desviar a clientela, uma vez que a exclusividade do registro é apenas aplicada as exatas expressões do registro. Por exemplo, se um tiver o Domínio www.direitocomercial.com.br, nada impede que outra pessoa registre www.dtocomercial.com.br. Percebe-se que em ambos os casos os nomes são, essencialmente, os mesmos o que poderia levar a erro um consumidor desatento.
Portanto, é imprescindível para um completo exercício do direito de exclusividade que, além do registro de Domínio, seja feito o registro da Marca junto ao INPI, como forma de coibir terceiros de registrarem nomes semelhantes e, eventualmente, prejudicar o negócio.
Assim temos que os três objetos de análise do presente artigo possuem importantes funções na constituição de um negócio, devendo o empreendedor procurar garantir que os três estejam devidamente registrados para impedir que qualquer pessoa, mal intencionada ou não, possa ferir a sua atividade econômica.
[3] SANTOS, Ozéias J. Marcas e patentes: Propriedade Industrial. São Paulo: Lex Editora. 2001. Pag.15.
[4][5][6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2010. Pag.180;183).
Por: AB&D Advocacia